LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa da
B.M., appellante, Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense,
appellato.
Appello avverso la sentenza Tribunale di Rovigo n. 29/2008.
La Corte, sciogliendo la riserva espressa all'udienza del 12
maggio 2009, osserva quanto segue.
L'appellante ha chiesto che venga accertato il proprio diritto di
beneficiare della indennita' di maternita', prevista per le libere
professioniste dall'art. 70, d.lgs. n. 151/2001, in alternativa alla
madre, quale padre di M.B., nato il...
La domanda viene anzitutto fondata sulla sentenza n. 385/2005
della Corte costituzionale, che ha «dichiarato l'illegittimita'
costituzionale degli art. 70 e 72, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151...
nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di
percepire in alternativa alla madre l'indennita' di maternita'
attribuita solo a quest'ultima».
La sentenza della Corte costituzionale e' stata emessa all'esito
di una questione di costituzionalita' delle norme richiamate
sollevata dal Tribunale di Sondrio, relativamente al diritto del
padre, libero professionista, di beneficiare, in alternativa alla
madre, della indennita' di maternita' per i tre mesi successivi
all'ingresso del bambino in famiglia, nella fase di affidamento
preadottivo.
Questa Corte condivide la tesi della Cassa appellata circa la
natura di sentenza additiva di principio della pronuncia della Corte
costituzionale, priva di effetto diretto al di fuori della
fattispecie dell'affidamento preadottivo.
In questa direzione conduce l'esame della parte motiva della
sentenza, in cui si fa espresso riferimento alla disciplina dell'art.
72, d.lgs. n. 151/2001 e al raffronto tra la situazione dei genitori
adottivi o affidatari e dei genitori biologici.
Tuttavia, la sentenza della Corte costituzionale enuncia dei
principi in materia di tutela dell'interesse del figlio e di
equiparazione delle situazioni dei genitori, che portano questa Corte
a dubitare della costituzionalita' dell'art. 70, d.lgs. n. 151/2001,
nella parte in cui attribuisce alla sola madre, quanto meno con
riferimento ai tre mesi successivi al parto, il diritto di
beneficiare della indennita' di maternita'.
In questo senso si ritiene opportuno richiamare i passaggi della
sentenza n. 385/2005, che sottolineano il percorso legislativo
compiuto fino al d.lgs. n. 151/2001, nel segno della estensione al
padre lavoratore «dei diritti in precedenza spettanti solo alla
madre, a protezione del preminente interesse della prole». In questa
prospettiva, la sentenza in esame richiama le precedenti pronunce
della stessa Corte n. 1/1987, che ha sancito il diritto del
lavoratore padre all'astensione dal lavoro e al godimento dei riposi
giornalieri in caso di decesso o di altra grave infermita' della
madre, n. 341/1991, in tema di diritto all'astensione dal lavoro del
lavoratore affidatario di minore durante i primi tre mesi dal suo
ingresso in famiglia, in alternativa alla moglie lavoratrice, e n.
179/1993, in tema di spettanza al lavoratore padre del diritto ai
riposi giornalieri, in alternativa alla madre lavoratrice
consenziente.
In tutti questi casi la Corte costituzionale ha motivato
l'estensione dei diritti del padre lavoratore sulla base del
riconoscimento in capo al bambino della titolarita' di un interesse
specifico e autonomo rispetto a quello dei genitori, da tutelare
nell'ambito della legislazione protettiva.
Nella vicenda in esame vanno richiamate anche altre sentenza
della Corte costituzionale, che hanno messo in evidenza la
specificita' della condizione della lavoratrice autonoma, e della
libera professionista madre, sottolineando la differente disciplina
normativa in tema di tutela della maternita' rispetto alla
lavoratrice subordinata.
In questo senso, gia' con la sentenza n. 181/1993, la Corte
costituzionale ha sottolineato la differente situazione della
lavoratrice madre subordinata, per cui vige il divieto di prestazione
dell'attivita' lavorativa nel periodo compreso trai due mesi
antecedenti e i tre successivi al parto, e della lavoratrice
autonoma, per cui non e' prevista una interdizione analoga e la
tutela dei valori riconosciuti dalla legge e' perseguita attraverso
l'erogazione economica della indennita' di maternita'.
La sentenza n. 3/1998 ribadisce le peculiarita' delle due forme
di prestazione lavorativa, autonoma e subordinata, e l'impossibilita'
di una trasposizione delle tutele dall'uno all'altro tipo
contrattuale. La sentenza sottolinea poi «il sistema di autogestione
dell'attivita' proprio delle lavoratrici autonome, che consente loro
di scegliere liberamente le modalita' di lavoro tali da conciliare le
esigenze professionali con il prevalente interesse del figlio».
La sentenza, infine, individua il duplice obiettivo che il
sostegno economico fornito alle lavoratrici madre autonome persegue:
da un lato la tutela della salute della donna e del nascituro e
dall'altro il sostegno al reddito, per evitare che alla maternita' si
colleghino stati di bisogno.
La duplice finalita' della indennita' e' ribadita anche dalla
giurisprudenza della Corte di cassazione, che sottolinea il sistema
di autogestione dell'attivita' lavorativa, che caratterizza le
lavoratrici madri autonome (cfr. Cass. 7447/1999), evidenziando poi
come la finalita' dell'istituto in esame non sia collegabile
all'evento fisico del parto, quanto alla maternita', intesa come
funzione che la madre esercita nei confronti del bambino (cfr. Cass.
14814/2001, con esplicito richiamo, sul punto, a Corte costituzionale
n. 1/1987).
In questa prospettiva, la Corte costituzionale, nelle sentenze
appena richiamate, ha evidenziato la funzione delle norme in esame
anche nella prospettiva del figlio, valorizzando la tutela delle
esigenze di sviluppo dei rapporti relazionali ed affettivi con
entrambi i genitori.
Proprio le specificita' della condizione della lavoratrice madre
autonoma che sono state prima evidenziate, portano quindi a ritenere
che i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
385/2005 possano riferirsi anche alla fattispecie in esame.
Infatti, se per la lavoratrice autonoma non vige il divieto di
prestazione dell'attivita' lavorativa, essendo privilegiata
l'autogestione della attivita' lavorativa, e se la funzione della
indennita' della maternita' e' anche quella di consentire alla madre
di svolgere quella funzione di cura del bambino, sottolineata tanto
dalla Corte costituzionale che dalla Corte di cassazione, e' allora
evidente che vanno tutelate anche nella fattispecie in esame quelle
esigenze di organizzazione della vita familiare e lavorativa meglio
rispondenti alle esigenze della prole, che possono essere affrontate
e risolte in base alla decisione dei genitori di stabilire chi
assentandosi dal lavoro, debba svolgere il ruolo di assistenza e cura
del bambino, che la sentenza n. 385/2005 valorizza, fino a
utilizzarle per fondare la propria decisione di incostituzionalita'
degli art. 70 e 72, d.lgs. n. 151/2001.
Infatti, e' proprio nella sentenza richiamata che la Corte
costituzionale afferma il principio che rimette in via esclusiva ai
genitori il potere di scegliere quale dei due debba assentarsi dal
lavoro per svolgere i compiti di assistenza e di cura dei figli.
La disciplina vigente, che attribuisce alla sola madre il diritto
di percepire l'indennita' di maternita', contrasta quindi con questa
ricostruzione delle facolta' e dei poteri dei genitori in materia di
tutela della prole che invece la Corte costituzionale ha affermato,
impedendo in concreto l'esercizio del potere di scelta di quale tra i
genitori debba assistere il figlio, rinunciando allo svolgimento
dell'attivita' lavorativa. Cio' appare in modo evidente proprio
nell'ambito di una disciplina caratterizzata dalla facolta', concessa
alla lavoratrice madre, di determinarsi autonomamente per l'esercizio
della attivita' lavorative, sganciando l'erogazione della indennita'
dalla astensione dal lavoro.
Ritiene infine questa Corte che la specifica situazione del padre
libero professionista non possa essere raffrontata, sul punto, con
quella del padre lavoratore subordinato, al quale l'indennita' di
maternita' spetta, nello stesso periodo protetto, alle condizioni
previste dall'art. 28, d.lgs. n. 151/2001. In particolare, cio' che
differenzia le due situazioni considerate sta proprio nell'assenza,
per la lavoratrice madre autonoma, di un divieto di prestazione
dell'attivita' lavorativa nel periodo protetto, e invece il
riconoscimento di una autogestione della attivita' lavorativa, che
incide indubbiamente anche sul regime di estensione dei diritti al
lavoratore autonomo padre.
Questa Corte ritiene quindi che la questione di costituzionalita'
dell'art. 70, d.lgs. n. 151/2001, nella parte in cui non riconosce al
padre lavoratore autonomo, in alternativa alla madre lavoratrice
autonoma, di beneficiare della indennita' di maternita' nei due mesi
antecedenti e nei tre mesi successivi al parto, non sia
manifestamente infondata, con riferimento agli art. 29, comma 2, che
afferma il principio di uguaglianza tra i coniugi anche in relazione
ai compiti di cui all'art. 30, comma 1, 31, che pone la tutela della
famiglia e del minore come compito fondamentale dell'ordinamento, e 3
della Costituzione, che afferma il principio di parita' di
trattamento, nella parte in cui viene affermata l'ingiustificata
disparita' di trattamento tra madre e padre liberi professionisti.
La questione di costituzionalita' risulta pure rilevante, con
riferimento alle conclusioni svolte in via principale dal ricorrente
appellante. A questo proposito va considerato che la stessa Corte
costituzionale, nella sentenza n. 385/2005, ha evidenziato come la
lettera dell'art. 70, d.lgs. n. 151/2001 sia «di chiara
interpretazione e, nel fare esclusivo riferimento alle libere
professioniste, esclude in linea di principio i padri liberi
professionisti dal godimento di detto beneficio». Proprio i limiti
derivanti dalla formulazione letterale della norma escludono la
possibilita' di una interpretazione costituzionalmente adeguatrice,
come prospettato dalla giurisprudenza di merito richiamata
dall'appellante, e impongono una pronuncia della Corte costituzionale
per la valutazione della costituzionalita' della legge.